הצעד הראשון של צדדים לעסקה מסחרית במקרים רבים, תהיה פניה לעורכי הדין מטעמם וניסוח מזכר הבנות. מזכר ההבנות נועד לגבש בין הצדדים הבנות ראשוניות על בסיסן הם אמורים לפעול כאשר המטרה, בסוף הדרך, תהיה בדרך כלל התקשרות בחוזה מסחרי מחייב.
לפיכך, מזכר ההבנות אינו מהווה תחליף להסכם מפורט שיושג בין הצדדים בסוף המו"מ ואמור להסדיר במסגרתו את החובות והזכויות של כל צד במסגרת העסקה או שיתוף הפעולה שעל הפרק. בתוך כך מזכר ההבנות אינו אמור לעגן את כלל התניות המסחריות או הפרוצדורה בה תתבצע העסקה, אך הוא מסמך משפטי לכל דבר ועניין, מהווה חלק משמעותי מהמו"מ המשפטי והעסקי, ויכול להוות גם ראיה במקרה של מחלוקת משפטית בערכאות. ברמה המהותית, אם נמשיל את העסקה לבניית בית רב קומות, הרי שמזכר ההבנות הוא היסודות של הבניין.
התנאים והתניות שיוגדרו במזכר הבנות יהיו שונים מעסקה לעסקה, ובהתאם לתנאי העסקה שעל הפרק אך גם לאופי הצדדים והאינטרסים שלהם. קיימים מזכרי הבנות בהם רב מה שלא נאמר על מה שנכתב בפועל, ויש לשים לב לכך כאשר מייצגים צד בשלב רגיש זה של העסקה. ככל שתנאי מהותי או פרט חשוב לא מוזכרים במזכר ההבנות, חשוב להבין מדוע, ומה הסיבה להשמטה. ככל שההשמטה מקורה בפרטים שונים שדרושים השלמה שלא ניתן לבצע טרם חתימת מזכר ההבנות הרי שאין בעיה לכאורה, אך באם מדובר בהשמטה שמקורה באי הבנה או אי הסכמה בסיסית ביחסים החוזיים בין הצדדים, הרי שיש לתת עליה את הדעת ולשקף אותה ללקוח בעת עריכת המסמך.
שקיפות, בכל הנוגע לתנאי העסקה המתגבשת חשובה מאד אף היא. מזכר ההבנות יהיה במקרים רבים מסמך שאינו מחייב חוזית או מאפשר השתחררות במנגנון פשוט ממנו, אך אין בכך כדי לגרוע מהסיכון כי תקבע אחריות נזיקית או תאגידית על צד לעסקה כאמור, ככל שפעל באופן שאינו שקוף או ניהל מו"מ שלא בתום לב.
בנוסף, ובעוד שנהוג להסדיר במקרים רבים פרטים מסחריים שונים במסגרת ההסכם העיקרי, הרי שבמזכר ההבנות כדאי שכל צד ידע ויבין מה החובות שלו ומה התחייבויות שלו באותו שלב. כך למשל, מה חובתו של כל צד בכל הנוגע לזהותו של הצד שיישא בהוצאות העסקה או מזכר ההבנות, ומה חובתו של כל צד בכל הנוגע לשמירת מידע ונתונים שהוחלפו בין הצדדים באותו שלב, וכיוצב'.
מזכר הבנות, מטבעו הוא מסמך זמני שנועד לעגן הסכמות עד לכריתת הסכם, ולכן מדובר במסמך הטעון כאמור קביעת תוקף ומועד סיום. כדאי שמזכר ההבנות יגדיר מפורשות את תוקף ההתחייבויות הקבועות בו בצורה שתהיה ברורה ובהירה, ותמנע אי הבנות. בתום התקופה ובהתאם לתנאים שיקבעו בין הצדדים, יפקע תוקפו של המסמך. יתרה מכך, וכחלק מקביעת תוקף המסמך – חשוב להגדיר אלו מהתנאים יתבטלו ככל שלא יושג הסכם מחייב וסופי, ואלו מהתניות יתבטלו ויראו אותן כבטלות בסיום התקופה שנקבעה במזכר ההבנות. בין היתר, הוראות לגבי מימון הוצאות מזכר ההבנות, סודיות וחיסיון והוראות המופנות כלפי צדדים שלישיים, צריכות לבוא בחשבון כאשר מסדירים את שרידות ההוראות במזכר ההבנות לאחר סיום תקופתו ופקיעתו.
הוראה חשובה נוספת שיש לשקול לכלול במזכר הבנות היא תניית השיפוט המוסכמת בין הצדדים, בין אם קביעת מקום שיפוט, סמכות שיפוט (כמובן בכפוף לכל דין), או תניית בוררות. קביעת תניית שיפוט אמנם מחסלת על הסף טענות שונות לגבי הסמכות בעת הגשת תביעה, אך יש בה כדי ליעל הליך משפטי ככל שתתגלע מחלוקת בין הצדדים, וכן לחסוך בעלויות משפטיות בדיונים אודות שאלת הסמכות. ככל שמדובר בעסקה חוצת גבולות המערבת גורמים או בעלי דין מרחבי העולם, חשוב במיוחד לקבוע תניית שיפוט, וכמובן לוודא כי התניה כאמור חוקית ומקובלת במקום השיפוט שנקבע.
מזכר הבנות טוב, יציב, בהיר, שקוף וברור יסייע בין הצדדים בגיבוש עסקה מסחרית, ייעל את הליכי המו"מ, יביא לפתרון מחלוקות וסכסוכים מהיר ככל שאלו יתגלעו ויסייע לצדדים בניהול הסיכונים שלהם בעת קבלת ההחלטה באם להתקשר בהסכם מחייב או לא, תוך מזעור הסיכון המשפטי והכלכלי ככל שצד מחליט לסגת מהעסקה ערב כריתת חוזה מחייב. לכם, כדאי ומומלץ לפעול בהתאם לכללי האצבע המוצעים לעיל, ובזהירות ושימת לב מרבית בעת עריכת מזכר הבנות כאמור.
